В данной статье речь пойдет о проверке независимой гарантии, представляемой победителем закупки в качестве обеспечения исполнения контракта.
Как известно всем участникам закупок, по результатам конкурентной процедуры контракт заключается только после предоставления победителем обеспечения исполнения контракта, если предоставление такого обеспечения предусматривалось условиями извещения о закупке. Если кто-то в этом сомневается, посмотрите ч.1 ст. 51 закона «О контрактной системе в сфере закупок» (федеральный закон № 44-ФЗ).
Одним из способов предоставления обеспечения исполнения контракта является независимая гарантия. С 1 октября 2022 г. такие гарантии выдаются по типовой форме. В то же время анализ правоприменительной практики показывает, что участникам закупок по-прежнему не стоит полагаться на профессионализм сотрудников банка и нужно тщательно проверять полученную гарантию, перед тем как предоставить ее заказчику. Поэтому предлагаемая статья представляет собой своего рода чек-лист по проверке выданной банком независимой гарантии обеспечения исполнения контракта на соответствие предъявляемым требованиям.
Для удобства изложение будет построено не в той последовательности, в какой соответствующие нормы изложены в законе (ч. 2, 3 и 8.2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ) и постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а в той, которая соответствует тексту типовой формы гарантии.
- Проверка информации о принципале
Информация в полях «Место нахождения, телефон, адрес электронной почты принципала» должна совпадать с вашими данными в ЕГРЮЛ/ЕГРИП. Расхождения в адресе могут стать основанием для отказа заказчика в принятии представленной НГ ОИК.
Обратите внимание, что ко всем необязательным к указанию в гарантии сведениям в типовой форме гарантии имеется сноска <1> «Указывается при наличии». Это номер независимой гарантии, БИК гаранта, коды ОКТМО гаранта и принципала. Отсутствие в гарантии реквизитов, не помеченных соответствующей сноской, будет основанием для отклонения заявки по п. 7 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ. Поэтому указание, например, номера телефона и адреса электронной почты принципала является строго обязательным.
- Проверка информации о бенефициаре (поле «Место нахождения, телефон, адрес электронной почты бенефициара» и сопутствующие коды)
Практика показывает, что нередко в гарантии может отсутствовать телефон и адрес электронной почты заказчика. А то и вовсе в качестве бенефициара указывается не заказчик, а иное лицо (например, уполномоченный орган, проводивший закупку).
- Сумма независимой гарантии, подлежащая уплате гарантом бенефициару.
Согласно п. 1 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ независимая гарантия должна содержать сумму, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со ст. 96 Закона № 44-ФЗ. Необходимо убедиться, что сумма обеспечения исполнения контракта, которая указана в извещении о закупке, в точности совпадает с суммой, указанной в гарантии. Если эти суммы различаются хотя бы на несколько копеек, участник закупки признается уклонившимся от заключения контракта в силу ч. 5 ст. 96 Закона № 44-ФЗ.
Кроме того, не допускается предоставление нескольких независимых гарантий на общую сумму, равную размеру обеспечения исполнения контракта, либо предоставление «комбинированного» обеспечения (когда часть суммы вносится деньгами на указанный заказчиком счет, а на оставшуюся часть предоставляется гарантия). Обоснование простое: в гарантии должна быть указана именно сумма обеспечения исполнения контракта, а не какая-то другая, отличная от нее сумма.
- Срок вступления гарантии в силу
Согласно сноске <5> к типовой форме независимой гарантии обеспечения исполнения контракта, при заполнении соответствующего прочерка в гарантии указывается срок, определяемый календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Такой срок может определяться также указанием на событие.
Поскольку в силу п. 17 ч. 1 ст. 42 Закона № 44-ФЗ именно заказчик определяет требования к обеспечению исполнения контракта, необходимо проверить, что указано в извещении. Обычно там пишут, что гарантия должна действовать с момента заключения контракта. Убедитесь, что дата вступления в силу, указанная в выданной банком гарантии, соответствовует требованиям заказчика.
Здесь тоже возможны ошибки. Например, контракт заключался в декабре 2022 г., но выполнение работ по нему начиналось только 15 апреля 2023 г. Банк выдал независимую гарантию обеспечения исполнения контракта, вступающую в силу с 15 апреля 2023 г., хотя контрактом предусматривались и такие обязательства, к исполнению которых подрядчик должен был приступить в течение 2-х рабочих дней с момента заключения контракта.
- Срок действия гарантии
Как следует из ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в т. ч. в случае его изменения в соответствии со ст. 95 Закона № 44-ФЗ.
Участник закупки, с которым заключается контракт, рассчитывает необходимый срок действия гарантии обеспечения исполнения контракта самостоятельно. Вместе с тем в правоприменительной практике существуют различные подходы к определению срока исполнения обязательств, исходя из которого рассчитывается срок действия гарантии.
Позиция 1. Срок исполнения обязательств, обеспечиваемых гарантией, равняется сроку исполнения основного обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя)1.
Позиция 2. Срок исполнения обязательств, обеспечиваемых гарантией, включает в себя срок исполнения основного обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), а также срок приемки результатов исполнения контракта заказчиком.
Наиболее безопасным для участника закупки будет следование второму из приведенных подходов. Да, банковская гарантия с большим сроком действия обойдется чуть дороже, но это вполне разумная плата за снижение риска
- «Настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с бенефициаром, включающих в т. ч. обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней)» (п. 1 типовой формы)
Необходимо убедиться, что данный пункт изложен именно так. Любая формулировка, отличная от приведенной – основание считать участника закупки уклонившимся от заключения контракта.
Отметим, что в тех случаях, когда заказчик требует более подробного изложения обязательств, обеспечиваемых предоставляемой гарантией, это должно быть сделано в п. 16 «Дополнительные условия»; п. 1 типовой формы независимой гарантии обеспечения исполнения контракта редактированию не подлежит.
При этом обязательно убедитесь, что дополнительные условия (п. 16 гарантии) не сужают объем обеспечиваемых обязательств. Иногда банки пишут в дополнительных условиях, что выдаваемая гарантия не обеспечивает оплату упущенной выгоды или обязательство по возврату неотработанного аванса. Разумеется, это незаконно, поэтому заказчик откажется принимать такую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта.
- «Настоящая независимая гарантия не может быть отозвана гарантом» (п. 2 типовой формы)
В этом условии реализовано требование ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ о том, что независимая гарантия должна быть безотзывной. К сожалению, имеют место случаи, когда банки просто исключают данное требование из текста выдаваемых гарантий.
- «Бенефициар в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств, обеспеченных настоящей независимой гарантией, вправе до окончания ее срока действия предъявить требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии (далее – требование) в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему исполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных бенефициаром, но не превышающем размер ОИК и сумму независимой гарантии» (п. 3 типовой формы)
Как разъяснил Верховный Суд РФ, «вменяемая бенефициару обязанность представления требования по банковской гарантии до окончания срока, на который она выдана, должна толковаться с учетом положений п. 2 ст. 194 ГК РФ, согласно которому письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24-х часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок».
Стремясь минимизировать риск выплаты по выдаваемым независимым гарантиям обеспечения исполнения контракта, банки «корректируют» рассматриваемое условие, но не напрямую, а в дополнительных пунктах. Они пишут там, например, что «требование бенефициара влечет гражданско-правовые последствия только в том случае, когда оно представлено гаранту, т. е. доставлено по указанному месту предоставления требования и получены гарантом не позднее окончания срока действия настоящей независимой гарантии». Очевидно, что такая формулировка противоречит положениям п. 1 ст. 374 ГК РФ и п. 2 ст. 194 ГК РФ, а потому влечет отказ заказчика в принятии такой гарантии заказчиком.
При этом, использование применительно к требованию о платеже по гарантии обеспечения исполнения контракта оборота «должно быть представлено (в отличие от «доставлено») не позднее окончания срока действия гарантии» считается допустимым.
- «Бенефициар вправе направить гаранту требование в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени бенефициара» (п. 4 типовой формы; в п. 5 и 6 указываются соответствующие почтовый адрес и адрес электронной почты)
Регулярно отмечаются попытки банков исказить формулировку данного пункта, закрепив в тексте гарантии конкретный способ направления требования о платеже в письменной форме на бумажном носителе. Например, заказным письмом с уведомлением о вручении. Разумеется, никаких законных оснований для этого нет.
- Перечень документов, направляемых гаранту одновременно с требованием о платеже, и требования к их оформлению (п. 7, 8 типовой формы)
Данный перечень является закрытым (т. е. не может быть расширен по усмотрению банка) и включает в себя:
а) расчет суммы, включаемой в требование по настоящей независимой гарантии;
б) платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);
в) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по настоящей независимой гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);
г) документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по настоящей независимой гарантии от имени бенефициара (доверенность) (в случае если требование по настоящей независимой гарантии подписано лицом, не указанным в ЕГРЮЛ, имеющего право без доверенности действовать от имени бенефициара).
Некоторые банки не оставляют попыток расширить приведенный перечень, например, требуя представить «документ, содержащий указание на нарушения принципалом обязательств, предусмотренных договором». Другие пытаются установить в «дополнительных условиях» особые требования к порядку заверения предоставляемых бенефициаром документов. Например, требуют проставления на них печати бенефициара или настаивают на заверении не только копий представляемых документов (как это предусмотрено п. 8 типовой формы гарантии), но еще и оригиналов.
Как уже было сказано выше, подобные требования являются незаконными.
- «Гарант обязан рассмотреть требование не позднее 5 рабочих дней со дня, следующего за днем получения указанного требования и документов, предусмотренных п. 7 типовой формы НГ ОИК» (п. 9 типовой формы)
Данное условие может в принципе отсутствовать в представленном тексте гарантии, либо в нем устанавливается более длительный срок рассмотрения поступившего в банк требования – например, 10 рабочих дней вместо 5-ти.
Независимые гарантии для участников закупок по
44-ФЗ, 223-ФЗ, 185-ФЗ
- «Гарант обязан уплатить бенефициару денежную сумму по настоящей независимой гарантии в размере, указанном в требовании, не позднее 10 рабочих дней со дня, следующего за днем получения гарантом требования бенефициара, соответствующего условиям настоящей независимой гарантии, при отсутствии предусмотренных ГК РФ оснований для отказа в удовлетворении этого требования» (п. 10 типовой формы)
Как и в остальных случаях, необходимо убедиться, что данная формулировка полностью соответствует типовой форме. Любые дополнения и искажения текста являются основанием для отказа в принятии гарантии заказчиком.
- «Обязательство гаранта перед бенефициаром считается исполненным надлежащим образом со дня поступления денежных сумм по настоящей независимой гарантии на счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими бенефициару, указанный бенефициаром в требовании» (п. 11 типовой формы)
Данное условие банки также стремятся исказить в свою пользу, подменяя момент поступления денежных сумм по гарантии заказчику моментом списания денежных средств со счета гаранта. Это прямое нарушение закона, т. к. в силу п. 4 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ исполнением обязательств гаранта по гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.
- «Гарант в случае просрочки исполнения обязательств по настоящей независимой гарантии, требование по которой соответствует условиям настоящей независимой гарантии и предъявлено бенефициаром до окончания срока ее действия, обязан за каждый день просрочки (начиная со дня, следующего за днем истечения установленного настоящей независимой гарантией срока оплаты требования, по день исполнения гарантом требования включительно) уплатить бенефициару неустойку (пени) в размере 0,1 % денежной суммы, подлежащей уплате по настоящей независимой гарантии» (п. 12 типовой формы)
Поскольку это условие напрямую касается ответственности банка, последний может просто его исключить либо изложить так, чтобы размер неустойки получался ну совсем уж мизерным. Например, «Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1 % денежной суммы, подлежащей уплате по Гарантии за каждый день просрочки» (а не от суммы, подлежащей уплате по гарантии, т. е. суммы не исполненного гарантом требования бенефициара). Необходимо требовать от банка соблюдения установленной типовой формы гарантии.
- «Все расходы, возникающие в связи с перечислением гарантом денежных средств по настоящей независимой гарантии бенефициару, несет гарант» (п. 13 типовой формы)
Обычно с этим условием никаких проблем не возникает, хотя в практике прежних лет бывали прецеденты, когда банки на всякий случай исключали это условие из выдаваемых гарантий.
- «Споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по независимой гарантии, подлежат рассмотрению в арбитражном суде ___________» (п. 14 типовой формы, с пояснением в сноске <8> о том, что в данном пункте указывается наименование арбитражного суда)
Если заказчик определил в требованиях к независимой гарантии обеспечения исполнения контракта в извещении о закупке, какой конкретно арбитражный суд должен быть вписан вместо прочерка, то нужно убедиться, что в п. 14 гарантии указан именно этот суд. Если заказчик требовал, например, чтобы споры по гарантии рассматривались в Арбитражном суде Нижегородской области, а в тексте гарантии указано, что они будут рассматриваться в Арбитражном суде г. Москвы, то заказчик откажется от принятия такой НГ ОИК и будет прав.
В тех случаях, когда заказчик оставил заполнение прочерка в п. 14 типовой формы гарантии на усмотрение будущего гаранта, варианты некорректного исполнения данной обязанности могут быть самыми разнообразными. Вместо того, чтобы сообщить наименование конкретного арбитражного суда, банки указывают в выдаваемых гарантиях, что споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по ним, подлежат рассмотрению в арбитражном суде:
- «в порядке, предусмотренном действующим законодательством РФ»;
- «по месту нахождения бенефициара»;
- «по выбору истца в Арбитражном суде г. Москвы либо в Арбитражном суде г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области», и т. п.
Таких формулировок следует избегать.
- «Настоящая независимая гарантия выдана в пользу бенефициара, и права требования по ней не могут быть переданы третьему лицу без согласия гаранта, за исключением случая перемены заказчика при осуществлении закупки, при котором право требования по независимой гарантии может быть передано новому заказчику с предварительным извещением об этом гаранта» (п. 15 типовой формы)
В прежние годы банки нередко заменяли слова «право требования по независимой гарантии может быть передано новому заказчику» на внешне сходный, но в действительности отличающийся по смыслу оборот «право требования по независимой гарантии может быть передано правопреемнику бенефициара». На самом деле при перемене бенефициара новый бенефициар далеко не всегда является правопреемником предыдущего, поэтому такая подмена может лишить нового бенефициара прав взыскания по гарантии в случае ненадлежащего исполнения контракта. А значит, у бенефициара есть все основания для отказа в принятии такой гарантии .
Также необходимо учитывать специфику закупок, проводимых от имени и в интересах заказчиков уполномоченными органами. В таких случаях в извещении о закупке предусматривается право бенефициара передать права требования по гарантии третьему лицу в случае перемены бенефициара, а не перемены заказчика (т. к. сам уполномоченный орган заказчиком не является). Если представленная гарантия содержит стандартную формулировку п. 15 из типовой формы, не учитывающую вышеуказанных нюансов, участник закупки признается уклонившимся от заключения контракта.
- Дополнительные условия (п. 16 типовой формы с примечаниями в сносках 1, 9 о том, что такие условия указываются при наличии и не должны противоречить положениям извещения о закупке, приглашения принять участие в закрытой конкурентной процедуре, документации о закупке [в случае если она предусмотрена], проекта контракта, заключаемого с единственным поставщиком)
Мы очень надеемся, что приведенные выше многочисленные примеры уже убедили вас в необходимости тщательной проверки этого раздела гарантии, т. к. банки сплошь и рядом включают в текст выдаваемых гарантий дополнительные условия, направленные на обесценивание формулировок из утвержденной типовой формы гарантии обеспечения исполнения контракта.
Вместе с тем хотелось бы обратить внимание на условие, обязательное ко включению в текст гарантии, но при этом отсутствующее в типовой форме. Речь идет об отлагательном условии, предусмотренном п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ. В правоприменительной практике нет единого мнения по вопросу о том, должен ли заказчик отказаться от принятия гарантии, которая не содержит такого условия. При том, что большинство контрольных органов отвечают на этот вопрос утвердительно. Однако есть и те, кто считает достаточным самого факта выдачи гарантии в строгом соответствии с типовой формой, утвержденной Постановлением Правительства № 1005.
Вместе с тем советуем вам подстраховаться и потребовать от банка включить дополнительные условия независимой гарантии обеспечения исполнения контракта отлагательное условие, которое должно быть изложено следующим образом:
«Настоящая независимая гарантия предоставлена под отлагательным условием, предусматривающим заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении по результатам электронного аукциона № __________».
- Проверка полномочий лица, подписавшего НГ ОИК от имени гаранта
Как следует из Дополнительных требований к независимой гарантии, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 1005, в случае оформления в форме электронного документа независимая гарантия должна быть подписана усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени гаранта. В связи с этим при проверке гарантии необходимо убедиться в том, что она подписана лицом, уполномоченным действовать от имени гаранта.
Наличие у поверенного прав действовать от имени доверителя, условия и границы реализации этих прав подтверждаются доверенностью. Отсюда следует, что такая доверенность, во-первых, должна быть представлена, а во-вторых, должна подтверждать наличие у поверенного необходимых полномочий. В противном случае у заказчика не будет оснований принимать гарантию. При этом заказчик не обязан доказывать факт отсутствия у подписанта гарантии полномочий на ее подписание: это банк должен доказывать наличие у подписанта таких полномочий, представив соответствующую доверенность.
Как вы могли убедиться, введение типовой формы независимой гарантии обеспечения исполнения контракта не особо мешает банкам заниматься своим любимым делом – минимизацией рисков выплат по гарантии за счет сознательного искажения формулировок выдаваемых гарантий. Никакой ответственности за умышленное нарушение требований Закона № 44-ФЗ и намеренное отступление от типовой формы гарантии для банков не предусмотрено. Все издержки недобросовестного поведения банков перекладываются на участников контрактной системы: участников закупок, понадеявшихся на профессионализм сотрудников банка, включают в РНП как уклонившихся от заключения контракта, а заказчиков, принявших в качестве обеспечения ненадлежащую независимую гарантию, привлекают к административной ответственности по ч. 1 ст. 7.32 КоАП РФ («заключение контракта с нарушением объявленных условий закупки»).
Отсюда простой вывод – «спасение утопающих дело рук самих утопающих». Будьте внимательны и принципиальны, не идите на компромиссы с банками. В противном случае Вы рискуете лишиться выгодных контрактов и испортить свою репутацию, попав в реестр недобросовестных поставщиков. Удачных Вам закупок!
Больше разных новостей из мира закупок в нашем сообществе "ВКонтакте". Присоединяйтесь, будьте всегда в курсе событий.
