Поговорим о товарных знаках. Если предметом закупки выступает какой-либо товар, то наряду с его характеристиками в заявке указывается его товарный знак. Разумеется, если этот товарный знак у продукции действительно имеется.
Такое требование имеется в законе «О контрактной системе в сфере закупок» (закон № 44-ФЗ, подп. «а» п. 2 ч.1, п. 1 ч. 2 статьи 43).
А что же такое этот товарный знак? Под товарным знаком понимается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, право на которое удостоверяется свидетельством на товарный знак. Официальный реестр зарегистрированных в РФ товарных знаков и знаков обслуживания ведется на сайте Федерального института промышленной собственности (подведомственное учреждение Роспатента).
Если комиссия заказчика докажет, что у предложенного товара не может не быть товарного знака (а значит, участник закупки обязан был его указать, но не указал), то заявка будет отклонена на основании п. 1 ч. 12 ст. 48 закона № 44-ФЗ.
Давайте разберемся, в каких случаях заявка участника закупки может быть отклонена по причине не указания товарного знака поставляемой продукции.
- Наличие информации о товарном знаке в документах, подтверждающих допуск товара к обращению на российском рынке
Существуют товары, допуск которых к обращению на российском рынке разрешается только при наличии документа, подтверждающего их соответствие требованиям действующего законодательства РФ: регистрационного удостоверения (РУ) на медицинское изделие, свидетельства о государственной регистрации (СГР) дезинфицирующего средства и т. д. Такие документы обязательны к предоставлению в составе заявки в силу подп. «в» п. 2 ч. 1 ст. 43 закона № 44-ФЗ. И если в них указано, что предложенный к поставке товар обладает товарный знаком, а участник закупки в своей заявке его не указал, то этого достаточно для ее обоснованного отклонения.
Например, к поставке были предложены «сейфы-термостаты полупроводникового типа TS-3/12». Как выяснила комиссия заказчика, в реестре товарных знаков на официальном сайте Роспатента размещены сведения о зарегистрированном действующем товарном знаке «VALBERG» (номер регистрации 334734). О наличии товарного знака у данного товара свидетельствуют и фотографические изображения медицинских изделий, размещенные на официальном сайте Росздравнадзора5 (РУ от 29.09.2021 N РЗН 2014/2115).
Можно привести аналогичный пример и для СГР: к поставке предлагалось дезинфицирующее средства без указания его товарного знака, однако из СГР, включенного в состав заявки, следовало, что данное дезинфицирующее средство имеет зарегистрированный в установленном порядке товарный знак «Деохлор Люкс». Поскольку участник закупки не указал в своей заявке товарный знак предлагаемого товара, несмотря на наличие этого товарного знака, отклонение заявки являлось правомерным.
- Несколько участников закупки предлагают к поставке один и тот же товар, но только некоторые из них указывают его товарный знак, а другие нет
Это верный признак того, что кто-то из участников сообщает недостоверную информацию о товаре. В таких случаях комиссия заказчика обязана убедиться в наличии/отсутствии товарного знака.
Например, победитель аукциона предложил к поставке стерилизатор паровой с автоматическим управлением PHS-300 по ТУ 9451-169-12517820-2011, модель PHS-300, производства АО «Тюменский завод медицинского оборудования и инструментов», РУ на медицинское изделие от 25.12.2019 N ФСР 2012/13379.
Жалоба была признана правомерной: поскольку двое участников закупки предложили к поставке идентичные товары, только в одном случае сообщался его товарный знак, а в другом — нет, комиссии уполномоченного органа следовало проверить сведения о наличии/отсутствии товарного знака у данного товара. Комиссия УФАС установила, что у предлагаемого стерилизатора имеется товарный знак, а потому участник, который не указал его в своей заявке, не мог быть признан победителем электронного аукциона.
- Закупаемый товар подлежит обязательной маркировке товарным знаком в силу требований специальных нормативных правовых актов
Комиссия заказчика отклонила заявку, в которой не был указан товарный знак предлагаемых автомобильных шин со ссылкой на требования технического задания о соответствии шин ГОСТ 52900-2007 (для легковых шин) и ГОСТ 5513-97 (для грузовых), а также Правилам эксплуатации автомобильных шин (АЭ 001-04), утв. распоряжением Минтранса России от 21.01.2004 № АК-9-р. Во всех этих документах содержится обязательное требование к маркировке автомобильных шин, в т. ч. об указании на боковой поверхности шины:
- товарного знака и/или наименования фирмы – изготовителя шины;
- торговой марки (модели шины);
- условного обозначения разработчика шины и порядкового номера разработки, варианта разработки.
Суды поддержали заказчика. Ими были приняты во внимание письма нескольких производителей и поставщиков, из которых следовало, что на территории ЕЭАС не могут находиться в обращении автомобильные шины без товарного знака. Суды также заключили, что постановление Правительства РФ от 05.12.2011 № 1008 «О проведении техосмотра транспортных средств» исключает возможность пройти техосмотр и получить диагностическую карту без указания марки автомобильных шин.
При этом отсутствие у заказчика убедительных доказательств невозможности поставки товара без товарного знака трактуется в пользу участника закупки.
Например, в обосновании отклонения заявки было указано, что кондиционеры, ввозимые на территорию России, подпадают под требования обязательной сертификации или декларирования, в т. ч. согласно ТР ТС 004/2011 «О безопасности низковольтного оборудования», в связи с чем не могут не иметь товарного знака (который в заявке указан не был). Но суд установил, что ТР ТС 004/2011 допускает указание в маркировке товара исключительно наименования производителя товара, которое может не являться зарегистрированным в установленном порядке товарным знаком. Поэтому отклонение заявки являлось необоснованным, т. к. заявленные участником закупки характеристики товара полностью соответствовали требованиям заказчика.
Особенно легко оспорить отклонение, в котором обязательность товарного знака обосновывается исключительно ссылкой на положения ГОСТа.
Аргументация неправомерности отклонения
Закон о стандартизации и Закон о техническом регулировании не устанавливают обязанность регистрировать товарный знак на выпускаемую продукцию.
Если заказчиком в извещении установлено требование о соответствии показателей поставляемого товара требованиям, установленным ГОСТом, то товар, предлагаемый участником закупки, должен соответствовать требованиям ГОСТа. Вместе с тем ГОСТ устанавливает требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам товара, тогда как наличие или отсутствие у товара товарного знака не является его качественной, функциональной или технической характеристикой. Требование о соответствии товара конкретному ГОСТу означает, что характеристики предлагаемого к поставке товара должны соответствовать ГОСТу Отсутствие у него товарного знака не свидетельствует о его несоответствии требованиям заказчика к его функциональным, техническим и качественным характеристикам.
Принимая во внимание, что часть ГОСТов применяется производителями добровольно, ГОСТы не могут обязывать производителя регистрировать товарный знак, т. к. в соответствии с положениями ГК РФ регистрация товарного знака является не обязанностью, а правом юридического лица или индивидуального предпринимателя.
На основании изложенного неправомерно отклонять заявку в связи с отсутствием товарного знака или неуказанием товарного знака в заявке, если у предлагаемого товара отсутствует товарный знак.
- Закупаются запасные части или расходные материалы к имеющемуся у заказчика оборудованию, маркированному определенным товарным знаком
Если в описании объекта закупки указывался товарный знак необходимой продукции без сопровождения словами «или эквивалент», не указание участником закупки данного товарного знака или предложение продукции с другими товарными знаками является безусловным основанием для отклонения заявки.
Случаи, когда заказчик вправе потребовать поставки продукции, обозначенной конкретным товарным знаком, перечислены в подп. «а»–«г» п. 1 ч. 1 ст. 33 закона № 44-ФЗ. На практике чаще всего встречаются закупки запасных частей и расходных материалов к имеющимся у заказчика машинам и оборудованию. Очевидно, что предложение о поставке товара с товарным знаком, отличающимся от необходимого заказчику (либо вообще без товарного знака) не приведет к удовлетворению потребности заказчика.
Например, заказчику требовался ленточный картридж «LTO 8 Yadro» для ленточной библиотеки Yadro М1-7. Поставка именно этих конкретных картриджей была необходима для обеспечения совместимости с ранее приобретенным оборудованием, чтобы избежать возникновения отказов этой техники, а также снятия оборудования с поддержки в сервисной службе компании YADRO.
Отклонение заявки, в которой предлагались к поставке картриджи LTO торговой марки FujiFilm, было признано правомерным, т. к. участник закупки не сумел доказать, что они являются разрешенными к применению с оборудованием YADRO, имеющимся у заказчика.
- На заседании комиссии УФАС участник проговаривается, что собирался поставить товар, маркированный товарным знаком
В этом случае возникает резонный вопрос, почему же он не сообщил такой товарный знак в своей заявке.
Так, на заседании комиссии УФАС представитель подателя жалобы признал, что предлагаемый к поставке товар имеет товарный знак, однако при формировании заявки участник закупки посчитал возможным информацию о нем не сообщать. В результате отклонение заявки было признано правомерным, т. к. при наличии у товара товарного знака (что было признано участником закупки) информация о нем подлежала включению в заявку.
Банковские гарантии, кредиты и займы
для участников закупок
Подведем предварительные итоги: за исключением тех случаев, когда товарный знак товара сообщается в РУ или СГР, доказать, что товар не может не иметь товарного знака, комиссии заказчика очень и очень непросто.
Чтобы несколько упростить работу своим комиссиям, некоторые заказчики требуют от участников закупки декларировать отсутствие товарного знака у предлагаемых товаров. Однако контрольные органы не приветствуют данную практику, т. к. закон № 44-ФЗ не обязывает участников закупок указывать на отсутствие товарного знака у предлагаемого к поставке товара.
Но не нужно думать, что не указание товарного знака (при его фактическом наличии у товара) ничем не грозит участнику закупки. Если на этапе приемки у товара обнаружится товарный знак, о котором участник закупки в своей заявке не сообщал, это может послужить основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. Ведь фактически заказчику передан товар, не предусмотренный договором (имеющий товарный знак). Как указывают контрольные органы, в момент направления заявки участник закупки должен обладать всеми сведениями о предлагаемом к поставке товаре, в т. ч. о его товарном знаке (при наличии у товара товарного знака), а потому поставка товара с товарным знаком в данном случае является нарушением условий контракта.
В заключение рассмотрим несколько проблемных ситуаций, связанных с указанием товарных знаков предлагаемых к поставке товаров.
- Право участника закупки не указывать характеристики товара, если он сообщил его товарный знак
По общему правилу участник закупки должен сообщить в своей заявке характеристики предлагаемого товара, соответствующие показателям, установленным в описании объекта закупки в соответствии с ч. 2 ст. 33 закона № 44-ФЗ. Исключение из этого правила содержится в п. 1 ч. 2 ст. 43 закона № 44-ФЗ: информация о характеристиках товара может не предоставляться, если заказчик указывал в описании объекта закупки товарный знак необходимого ему товара, а участник предлагает товар, обозначенный таким товарным знаком.
Например, заказчику был необходим беспилотный летательный аппарат DJI Mavic 2 Enterprise Advanced (или эквивалент). Несмотря на то, что участник закупки предложил к поставке именно тот аппарат, который был указан заказчиком, его заявка была отклонена, т. к. он не сообщил технические характеристики товара. Отклонение признали незаконным: поскольку участник закупки предложил товар с товарным знаком, который был указан в описании объекта закупки, необходимости сообщать технические характеристики товара не было.
Если же в описании объекта закупки никакой товарный знак не указывался, то участник закупки обязан сообщить характеристики предлагаемого товара, даже если им была указана конкретная модель товара определенного производителя.
- Участник закупки вправе указать любую часть (текстовую либо графическую) зарегистрированного товарного знака по своему усмотрению
Как следует из п. 1 ст. 1482 ГК РФ, в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Предположим, товарный знак имеет как словесное, так и графическое обозначение. Обязан ли в этом случае участник закупки указать в заявке все возможные варианты обозначения или же может ограничиться только каким-то одним из них по своему усмотрению?
Контрольные органы считают, что информация о товарном знаке может быть включена в заявку в любом виде – текстовом или графическом, – главное, чтобы она выполняла свою основную функцию, а именно позволяла индивидуализировать продукцию конкретного производителя.
- Товарный знак указывается только в том случае, если он распространяет свое действие на предлагаемые товары
Эта мысль кажется очевидной, однако иногда участники закупок вынуждены доказывать заказчикам, что именно у того товара, который был предложен к поставке, действующего товарного знака нет. А значит, и указывать его в заявке не требовалось.
Например, участник закупки предложил к поставке носилки продольно-поперечного сложения, произведенные проектно-производственным и информационным центром «Омнимед» (РУ от 30.10.2014 № РЗН 2014/2041). Заявку отклонили в связи с не указанием в ней товарного знака «Омнимед», которым маркируются носилки данного производителя.
Однако проектно-производственный и информационный центр «Омнимед» являлся правообладателем товарного знака «Омнимед» (реестровый номер 228695) до 15 марта 2010г., после чего срок действия регистрации указанного товарного знака не продлялся и прекратил действие. Соответственно, поскольку с указанной даты у проектно-производственного и информационного центра «Омнимед» не имелось зарегистрированных товарных знаков, то и у товаров, производимых данной организацией после указанной даты, товарных знаков, охраняемых законом, не могло быть.
Больше информации из мира закупок в нашем сообществе "ВКонтакте". Присоединяйтесь, будьте всегда в курсе событий!
